Folgen der Verletzung von Freihaltepflichten

Verstößt der zur Freistellung Verpflichtete gegen die von ihm übernommene Freihaltepflicht, stellt sich die wichtige Frage, welche Reaktionsmöglichkeiten daraus für den Begünstigten erwachsen.

Freistellungsansprüche sind primär nicht auf Zahlung gerichtet. Der Freizustellende kann also zunächst nicht Zahlung an sich selbst verlangen. Auch umgekehrt kann der zur Freistellung Verpflichtete nicht durch Zahlung an den Freizustellenden erfüllen.

Allerdings kann sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch wandeln. Hierzu bedarf es einer erfolglosen Fristsetzung zur Erfüllung der primären Freistellungspflicht. Wenn nämlich der zur Freistellung Verpflichtete ernsthaft und endgültig die geforderte Freistellung verweigert, wandelt sich gemäß der ständigen Rechtsprechung des BGH der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch.

Hat der zur Freistellung Verpflichtete seine Freistellungsverpflichtung, z.B. durch nicht rechtzeitige Erfüllung, verletzt, steht dem Freizustellenden nach den §§ 280 Abs. 1, 286 BGB ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser Anspruch wird mindestens auf Ersatz dessen gerichtet sein, was der Freizustellende an den Dritten infolge der Pflichtverletzung des zur Freistellung Verpflichteten leisten musste.

Wichtig ist, dass der Freizustellende dem zur Freistellung Verpflichteten vor einer Zahlung an den Dritten ausreichend Gelegenheit zur Prüfung und ggf. zur Abwehr der Forderung gegeben hat. Hat er dies getan, ist der zur Freistellung Verpflichtete danach nicht mehr berechtigt, einzuwenden, der zur Freizustellende habe zu Unrecht an den Dritten geleistet. Denn er hat es wegen der Verletzung seiner Freistellungspflichten selbst zu vertreten, dass der zur Freistzustellende an den Dritten zahlen musste.

Besonders relevant: Auswirkungen des Freistellungsanspruchs auf eigene Zahlungspflichten des Freizustellenden gegenüber dem zur Freistellung Verpflichteten

Wenn der zur Freistellung Verpflichtete seine Freistellungsverpflichtung verletzt und dadurch den Freizustellenden im Ergebnis denjenigen Risiken aussetzt, vor denen er schützen soll,

stellt sich die gerade in Generalunternehmerfällen praxisrelevante Frage, welche Auswirkung diese Verletzung der Freistellungsverpflichtung auf eine etwaig offene Vergütung des Freizustellenden (= Generalunternehmer) gegenüber dem zur Freistellung Verpflichteten (= Subunternehmer) hat. Meist wird es in diesen Fällen so sein, dass der Auftraggeber (= der Dritte) seinerseits Vergütung gegenüber dem Generalunternehmer zurückhält.

Eine vertragliche Freihalteverpflichtung in baurechtlichen Generalunternehmerkonstellationen

muss in Umsetzung der oben zitierten BGH-Rechtsprechung auch das Freihalten von Einbehalten des Dritten umfassen. Denn wenn nämlich gemäß gefestigter BGH-Rechtsprechung Freihaltung bedeutet,

• • den Freizustellenden jeglichen Risikos einer Inanspruchnahme durch Dritte zu entheben, und

• • demgemäß ggf. auch die Abwehr einer solchen Inanspruchnahme zu übernehmen,

dann muss der zur Freistellung Verpflichtete selbstverständlich auch einen entsprechenden

Einbehalt dieses Dritten verhindern bzw. geeignet abwehren.

Im Ergebnis kann der Freizustellende daher Einbehalte des Dritten, die zumindest auch auf der Verletzung der Freihaltepflichten beruhen, an den zur Freistellung Verpflichteten weitergeben.