Niedrig bieten und hoch nachschlagen – Zum Umgang mit unlauteren Angeboten im Baurecht

Lösungsansätze

Ausgangspunkt bildet die Frage, ob es einem bietenden Unternehmer erlaubt ist, die zur Erstellung des Gewerkes, auf das er bietet, benötigten Mengen und Aufwände niedrig zu kalkulieren, um dann die mit großer Sicherheit später erforderlich werdenden Mehrmengen und Mehraufwände im Rahmen von Nachträgen zu berücksichtigen.  Regelmäßig stützen sich solche unlauter handelnden Unternehmer auf Lücken im Leistungsverzeichnis, um ihre späteren Nachschläge zu rechtfertigen.

Grundsätzlich ist dieses Vorgehen unzulässig!

Die Strategie „niedrig bieten und hoch nachschlagen“ ist rechtswidrig. Der bietende Unternehme darf sich nicht einfach auf einen besonders günstigen Kalkulationsansatz zurückziehen, um so seine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags zu verbessern mit der für den Auftraggeber nachteiligen Folge, dass sich das Risiko eines späteren Nachtrags entsprechend vergrößert.“

Dies lässt sich der Rechtsprechung des BGH im Grundsatz eindeutig entnehmen.

Beispielhaft sei auf das beachtliche Urteil des BGH vom 25.2.1988 (Az. VII ZR 310/869) eingegangen, das unter dem Stichwort „Frivolität“ bekannt geworden ist. In diesem Urteil hat der BGH ausgeführt (Hinweis: „Kl.“ meint den „frivol“ bietenden Unternehmer):

„Den Kl. mußte klar sein, daß die Boden- und Wasserverhältnisse in den Ausschreibungsunterlagen nur unvollständig angegeben worden waren. Da das Bodengutachten keine Wasserdurchlässigkeitswerte enthielt und Pumpversuche offensichtlich nicht durchgeführt worden waren, kamen insoweit von vornherein nur grobe Schätzungen in Betracht. Wollten sich die Kl. darauf in ihrer Kalkulation nicht einlassen, hätten sie die Bekl. auffordern müssen, die Ausschreibungsunterlagen entsprechend zu ergänzen. Deshalb spricht viel dafür, daß hier auf die Grundsätze zurückzugreifen ist, die der Senat bereits seit längerem für den Fall entwickelt hat, daß ein Leistungsverzeichnis für den Auftragnehmer erkennbar lückenhaft ist (z. B. MDR 1966, 317 = NJW 1966, 498; zuletzt Senatsurteil, MDR 1988, 43 = BauR 1987, 683).

Letztlich kann das aber auf sich beruhen, weil hier ein Schadensersatzanspruch bereits aus einem anderen Grund ausscheidet. Grundlage für einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo ist stets „enttäuschtes Vertrauen“ (Senatsurteil, MDR 1966, 317 = NJW 1966, 498; vgl. auch Ingenstau/Korbion, VOB 10. Aufl. A § 9, Rdn. 5). Davon kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil die Kl. bei ihrem Angebot nach den Feststellungen des OLG „frivol“ kalkuliert und die vorliegende Auseinandersetzung über die entstehenden Mehrkosten in Kauf genommen haben. Wie richtig diese Feststellung ist, zeigt sich vor allem daran, daß die Kl. in ihrem Angebot für die Wasserhaltungskosten zu Los 2 lediglich 2,- DM/lfdm angesetzt haben, während die Kl. zu 1 für Los 1 kurz zuvor noch 75,- DM/lfdm gefordert hat. Der Umstand, daß bei dem hier maßgeblichen Los nicht die Kl. zu 1 allein, sondern vielmehr mit der Kl. zu 2 gemeinsam das Angebot unterbreitet hat, spielt dabei keine Rolle, da beiden Bietern die Kalkulationsunterlagen aus dem früheren Angebot zu Los 1 ersichtlich zur Verfügung standen. Auch die für den unterschiedlichen Ansatz gegebene Begründung, zum einen seien die Kosten für die Wasserhaltungsarbeiten bei Los 2 teilweise auf die Baustelleneinrichtung umgelegt worden, zum anderen habe „niedriger“ kalkuliert werden können, weil durch die Wasserhaltung für Los 1 schon viel Grundwasser aus dem Baubereich abgezogen worden sei, erklärt einen so weit auseinandergehenden Kostenansatz bei den beiden Losen nicht.

Vielmehr zeigt diese unverhältnismäßig große, sachlich nicht zu rechtfertigende Differenz, daß die Kl. ohne jeden vernünftigen Bezug zur Ausschreibung letztlich mehr oder weniger „ins Blaue“ – wenn nicht sogar „spekulativ“ – kalkuliert haben (vgl. dazu Senatsurteil, MDR 1988, 43 = BauR 1987, 683, 685 = ZfBR 1987, 237, 238). Dadurch haben sie die Gefahr, daß später in ihrem Umfang unabsehbare „Nachforderungen“ gestellt werden (hier rund das Hundertfache des für die Wasserhaltung ausgewiesenen Angebotspreises), nicht nur wesentlich erhöht (vgl. Senat aaO.), sondern geradezu heraufbeschworen, um daraus Vorteil ziehen zu können, ohne ihre Aussichten auf Erteilung des Zuschlags aufs Spiel zu setzen. Wer so handelt, kann sich auf „enttäuschtes Vertrauen“ nicht berufen.

Aus dem vorzitierten Auszug lassen sich folgende Grundsätze entnehmen, die etwaigen Nachschlägen entgegenstehen:

• Angebotslücken dürfen nicht schweigend hingenommen werden.
• „Frivol“ kalkulieren ist verboten.
• Auf ins „ins Blaue hinein“ abgegebene Angebote können Nachträge nicht gestützt werden.