Anforderungen an Kennzeichnung umstritten

Wie eingangs erwähnt, fordert die Rechtsprechung, dass die Kennzeichnung über den werblichen Charakter klar und unmissverständlich aufklären muss. Nur: Was ist „klar und unmissverständlich“?

Die Rechtsprechung vertritt bis heute mehrheitlich die Auffassung, dass Werbung nur ausreichend deutlich mit den Worten „Werbung“ oder „Anzeige“ als solche erkennbar ist. Oft verwendete Begriffe wie „Sponsored (by)“, „Sponsored Content“ oder „Ad“ lehnt die Rechtsprechung (noch) mehrheitlich als verschleiernd ab.

Maßstab der Beurteilung: Verständnis der primär angesprochenen Verkehrskreise

Jedenfalls im Bereich der neuen bzw. sozialen Medien geht dies nach Auffassung des Autors an der Lebenswirklichkeit vorbei:

Die Rechtsprechung ist sich insoweit noch einig, dass es maßgeblich auf das Verständnis des angesprochenen Publikums ankommt. Geht es also z.B. um die Beurteilung eines Instagram Posts zum Thema Lifestyle, kommt es allein darauf, an wie diejenigen Personen, die üblicherweise solche Inhalte konsumieren, die in Rede stehende Kennzeichnung verstehen.

Legt man diesen im Kern unstrittigen Maßstab an, wird man nicht ernsthaft daran zweifeln dürfen, dass Kennzeichnungen wie „Sponsored (by)“, „Sponsored Content“ oder „Ad“ verstanden werden.

Wirklichkeitsfremde Sicht vieler Gerichte

Die Begründungen der Gerichte, die das bis heute anders sehen wollen, wirken geradezu komisch. Beispielhaft sei ein Urteil des Landgericht Hamburg vom 21.12.2018 (Az. 315 O 257/17) zitiert, das sich mit der Kennzeichnung „Sponsored Content“ beschäftigt hatte:

„Der Begriff bedeutet übersetzt „unterstützter Inhalt“ und macht nicht hinreichend deutlich, dass es sich bei diesem redaktionellen Beitrag um eine kommerzielle Werbeanzeige handelt. Der Begriff des Sponsors wird in der Alltagssprache eher mit einer auch uneigennützigen Unterstützung eines Projekts verbunden. Bekannt ist  der Begriff aus dem Sport; so ist der Trikotsponsor jemand, der ein Sportprojekt oder eine Mannschaft unterstützt und dafür als Gegenwert eine Werbemöglichkeit erhält, beispiels­weise auf dem Trikot einer Mannschaft. Dabei überwiegt in der Regel der unterstützende Anteil; der Sponsor erhofft sich durch seine Zahlung eine Beteiligung am guten Image der unterstützten Mannschaft.“

Die heutige, mit Internet und Influencern aufgewachsene junge Generation (sog.  „always-on-Generation) kennt die Begriffe wie „Sponsored“ aus ihrem (Internet)-Alltag, ganz sicher nicht aus dem Sport und dort im Kontext der Unterstützung eines Projekts.

Ausgehend von dieser allein maßgeblichen Zielgruppe, ist schlicht abwegig, die Kennzeichnung mit „Sponsored (Content)“ oder „Ad“ sei nicht hinreichend verständlich.

Erste obergerichtliche Urteile mit Bezug zur Lebenswirklichkeit

Erfreulich ist daher ein jüngeres Urteil des OLG Celle vom 8. Juni 2017 (Az. 13 U 53/17).  Das OLG Celle hat ausgeführt:

„Der Senat lässt offen, ob die von der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten unter anderem empfohlene Verwendung des Hashtags ,,#ad“· grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag bei lnstagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen. Das Ergebnis der von dem Verfügungskläger als Anlage BB 1 vorgelegten Meinungsumfrage könnte Zweifel wecken, ob das Hashtag „#ad“ ausreichend bekannt ist, um aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers als eindeutiger Hinweis auf Werbung verstanden zu werden. Der Senat verkennt allerdings nicht, dass aus der Meinungsumfrage nicht erkennbar ist, welcher Teil der Befragten lnstagram oder ähnliche soziale Medien überhaupt nutzt; diejenigen Personen, die nach Behauptung des Verfügungsklägers in erster Linie Zielgruppe der streitgegenständlichen Werbung sind, Kinder und ab 13 Jahren, sind bei der Umfrage nicht berücksichtigt worden.“

 Das OLG Celle hat damit zutreffend herausgearbeitet, dass

• bei der Beurteilung des Verständnisses allein die betroffene Zielgruppe relevant ist, sowie
• die Kennzeichnung „Ad“ in Abhängigkeit von der betroffenen Zielgruppe sehr wohl zur Werbekennzeichnung geeignet sein kann.

Irreführung als weitere Voraussetzung eines Wettbewerbsverstoßes

Die  Irreführung  ist  eine  weitere zwingend notwendige  Voraussetzung  für einen Wettbewerbsverstoß wegen Nichtkenntlichmachung von Werbung. Denn das  „Nichtkenntlichmachen“ einer Werbung  muss geeignet sein,  „den  Verbraucher  zu  einer geschäftlichen  Entscheidung  zu  veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte“ (vgl. § 5a Abs. 6 UWG).  Die reine Nichtkenntlichmachung oder vermeintlich ungeeignete Kenntlichmachung reicht also für ein wettbewerbswidriges Handeln nicht aus. Nimmt man diesbezüglich wiederum die überaus aufgeklärte Zielgruppe („always-on“-Generation“) in den Blick, erscheint auch unter diesem Gesichtspunkt abwegig, dass mit „Sponosred“ oder „Ad“ gekennzeichnete werbliche Inhalte von Influencern in sozialen Netzwerken wettbewerbswidrig sein könnten. Dies dürfte in den meisten Fällen sogar gelten, wenn eine Kennzeichnung ganz unterbleibt, weil die relevante Zielgruppe das Influencer-Geschäft bestens kennt und etwaige Kaufentscheidungen sicherlich nicht davon beeinflusst sind, ob einzelne Beiträge eines Influencers als werblich gekennzeichnet sind oder nicht.