I.
Gewährleistungsausschlüsse sind im Vertragsrecht weit verbreitet. Käufer oder Auftraggeber sind in der Regel – selbstverständlich in unterschiedlichem Umfang – auch bereit, solche Begrenzungen der Haftung des Vertragspartners zu akzeptieren.

Doch was gilt, wenn die Parteien einerseits bestimmte Eigenschaften des Vertragsgegenstandes vereinbart haben und andererseits die Gewährleistung umfassend ausgeschlossen haben?

Zu dieser äußerst praxisrelevanten Thematik am Beispiel des Kaufrecht folgende Analyse:

II.
§ 434 Absatz 1 Satz 1 des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) lautet:

„Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat.“

Wenn es nun – wie nicht selten – im ausverhandelten Kaufvertrag sinngemäß heißt: „Der Kauf erfolgt unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung“ (häufiges Beispiel: Kaufverträge über gebrauchte PKW), stellt sich die Frage, ob solche Ausschlüsse auch Beschaffenheiten umfassen, welche die Parteien vereinbart hatten.

Das Gesetz gibt hierzu keine Antwort.

Wenn und soweit die Parteien eine bestimmte Beschaffenheit ausdrücklich im Vertragstext vereinbart haben, ist die Antwort der Rechtsprechung eindeutig. In ständiger Rechtsprechung nimmt der Bundesgerichtshof (BGH) in solchen Fällen an, dass der Gewährleistungsausschuss bei interessengerechter Auslegung eine vereinbarte Beschaffenheit nicht umfassen kann. Der BGH führt hierzu aus (vgl. nur BGH, 29.11.2006 – VIII ZR 92/06):

„Sind in einem Kaufvertrag zugleich eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache und ein pauschaler Ausschluss der Sachmängelhaftung vereinbart, ist dies regelmäßig dahin auszulegen, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit ( § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet ( § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) bzw. sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann ( § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).“

III.
Doch was gilt, wenn es an einer solchen ausdrücklichen Vereinbarung fehlt, der Käufer aber zurecht der Auffassung ist, er sei sich mit dem Verkäufer hinsichtlich einer bestimmten Eigenschaft einig gewesen?

Der Gesetzgeber hat bereits zu verstehen gegeben, dass für eine Bechaffenheitsvereinbarung eine „konkludente Übereinstimmung der Parteien“ ausreicht. In der BT-Drucksache14/ 6040 (dort S. 213) heißt es:

„(…) Ob es sich dabei um eine vertragliche Vereinbarung handelt oder ob es um Vorstellungen der Parteien im Vorfeld des Vertrags geht, will der Entwurf nicht entscheiden. Die Formulierung macht jedenfalls deutlich, dass eine konkludente Übereinstimmung der Parteien ausreicht. Dies dient auch der Umsetzung von Artikel 2 Abs. 2 Buchstabe b der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Danach wird die Vertragsmäßigkeit vermutet, wenn das Verbrauchsgut sich für einen bestimmten vom Verbraucher angestrebten Zweck eignet, den der Verbraucher dem Käufer bei Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht und dem der Verkäufer zugestimmt hat. In diesen Fällen wird zwar häufig eine „vereinbarte Beschaffenheit“ der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 RE anzunehmen sein. Für die eventuell verbleibenden Fallkonstellationen, in denen von einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit nicht ausgegangen werden kann, die Parteien aber dennoch eine bestimmte Verwendung der Kaufsache bei Vertragsschluss vorausgesetzt haben, kann auf § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RE zurückgegriffen werden. (…). „

Im Grundsatz besteht konsequenterweise in der Rechtsprechung ebenfalls Einigkeit dahin, dass bei Zusammentreffen von konkludenter bzw. schlüssig vereinbarter Beschaffenheit und Gewährleistungsausschluss nichts anderes gelten kann als bei Zusammentreffen einer ausdrücklich in die Vertragsurkunde aufgenommene Beschaffenheit und einem Gewährleistungsausschluss.

Dem ist vollkommen zuzustimmen: Wenn sich die Parteien nach den Umständen hinsichtlich einer bestimmten Beschaffenheit (Eigenschaft) einig waren, darf sich der Verkäufer über einen pauschalen Gewährleistungsausschluss hiervon nicht lossagen können

Bleibt dennoch folgendes in der Praxis entscheidendes Problem:

Welche Anforderungen sind an eine vom Käufer behauptete Beschaffenheitsvereinbarung zu stellen?:

Der BGH hat mit Urteil vom 20. 5. 2009 (Az. VIII ZR 191/07, NJW 2009, 2807) folgende aufschlussreichen Ausführungen gemacht:

„Zwar kann die für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderliche Willensübereinstimmung auch konkludent in der Weise erzielt werden, dass der Käufer dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt (BT-Dr 14/6040, S. 213). Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Käufers genügt dafür jedoch selbst dann noch nicht, wenn sie dem Verkäufer bekannt ist.(…)“

Damit lässt sich folgende Faustformel festhalten:

Eine konkludente Übereistimmung in der Weise, dass eine Käufererwartung geäußert wurde und Verkäufer darauf zustimmend reagiert, reicht für eine Beschaffenheitsvereinbarung aus.

Weiter folgt daraus, dass – anders als bei der Zusicherung nach altem Recht – ein besonderer Einstandswille des Verkäufers nicht erforderlich ist (vgl. auch Westermann in MüKo-BGB, § 434, Rn. 16, 7.A. 2016).

So ausdrücklich des OLG Köln mit Urteil vom 20. 2. 2013 – 13 U 162/09 (NJW-RR 2013, 1209):

„(…) Nicht erforderlich ist ein besonderer Einstandswille des Verkäufers, wie er für die Zusicherung nach § 463 BGB a. F. verlangt wurde; andererseits reicht eine einseitige Beschreibung seitens des Verkäufers nicht aus. Für die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung ist es ausreichend, wenn der Käufer seine Erwartungen an die Kaufsache formuliert und der Verkäufer darauf zustimmend reagiert. Das kann auch konkludent geschehen und wird insbesondere dann der Fall sein, wenn es sich bei dem Verkäufer um einen Fachmann handelt, der die geäußerten Vorstellungen des Käufers von bestimmten Eigenschaften und Umständen widerspruchslos stehen lässt (BGH, NJW 2009, 2807; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2008, 1735; Westermann, in: MünchKomm-BGB, § 434 Rdnr. 16).“

Und auch das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 10.3.2015 – I-21 U 93/14 (NJW-RR 2015, 1103):
Eine Beschaffenheitsvereinbarung kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend getroffen werden. Nicht erforderlich ist ein besonderer vom Verkäufer erklärter Einstandswille. Vielmehr genügt es, wenn der Käufer im Rahmen der Vertragsverhandlungen bestimmte Erwartungen an den Kaufgegenstand formuliert und der Verkäufer dem zustimmt (vgl. BGH, NJW 2013, NJW Jahr 2013 Seite 1074 [NJW Jahr 2013 1075] = MMR 2013, MMR Jahr 2013 Seite 294 Rn. MMR Jahr 2013 Seite 294 Randnummer 16; Staudinger/Matusche-Beckmann, § 434 Rn. STAUDINGER BGB § 434 Randnummer 64; MüKoBGB/Westermann, § 434 Rn. MUEKOBGB Randnummer 16). In Abgrenzung hierzu ist jedoch von einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht bereits bei bloßen einseitigen Vorstellungen des Käufers auszugehen (vgl. BGH, NJW 2013, NJW Jahr 2013 Seite 1074 = MMR 2013, MMR Jahr 2013 Seite 294).